Le syndicat mixte des transports Artois-Gohelle (ci-après « SMTAG ») a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution d’un accord-cadre relatif au renouvellement du système billettique du réseau de transports publics Tadao et le développement de son interopérabilité avec le support régional. Par une lettre du 14 avril 2017, le SMTAG a notifié à la société Parkeon le rejet de son offre et l’a informée de l’attribution du marché à la société AEP Ticketing Solutions.
La société Flowbird, anciennement dénommée Parkéon, a contesté la validité de ce contrat dans le cadre d’un recours « Tarn-et-Garonne ». Ses demandes ont été rejetées en première instance.
La Haute juridiction rappelle sa jurisprudence bien établie selon laquelle « tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses » (Conseil d’État, Assemblée, 04/04/2014, 358994, Publié au recueil Lebon).
Le Conseil d’État précise ensuite que les moyens à soulever ne sont pas les mêmes pour tous.
En effet, cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant d’une collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’État dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité.
Ces derniers, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini,
Quels moyens invocables par un candidat évincé ?
Les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Ainsi, un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
En l’espèce, La Cour administrative d’appel a jugé que la société Flowbird ne pouvait pas utilement se prévaloir de ce que l’offre de la société attributaire serait irrégulière, au motif qu’elle n’était pas susceptible d’avoir été affectée par un tel vice dès lors qu’elle avait obtenu la note maximale pour le sous-critère ayant rendu irrégulière l’offre de l’attributaire.
Le Conseil d’État a considéré qu’en statuant ainsi, alors qu’un tel manquement était en rapport direct avec l’éviction de la société Flowbird, dont ni la candidature ni l’offre n’ont été jugées irrégulières, la cour administrative d’appel a commis une erreur de droit.
Ainsi, il estime que ce n’est pas parce qu’une société évincée a obtenu la meilleure note à un sous-critère, qu’elle ne peut pas soulevée de moyen tiré d’une irrégularité en lien avec ce sous-critère.
L’arrêt de la cour administrative d’appel de Douai a été annulé et l’affaire a été renvoyée devant cette même cour.
Conseil d’État, 10 février 2022, CHU de Pointe-à-Pitre / Abymes, n°456503: Confidentialité de l’AMO et risque d’atteinte imminente au secret des affaires
Le conseil d’État a rappelé que l’AMO est tenu à l’obligation professionnelle de confidentialité dans le cadre de l’exécution du marché. Cette obligation est de nature à prévenir le risque d’atteinte imminente au secret des affaires.
Le CHU de Pointe-à-Pitre / Abymes a confié à la société ACAOP, dirigée par M. J, une mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la passation des marchés d’assurance du groupement hospitalier territorial de la Guadeloupe.
Le 10 mai 2021, le CHU a lancé une consultation ayant pour objet des services d’assurance.
Le 7 juin 2021, la Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM), candidate à plusieurs lots, a demandé au juge des référés, d’interdire l’accès au dirigeant de l’AMO et de ses préposés à l’ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation.
Aurélien PY – Avocat commande publique
Par une ordonnance du 9 juin 2021, le juge des référés secret des affaires a enjoint au CHU d’interdire par tout moyen l’accès à la société ACAOP à l’ensemble des documents déposés par les soumissionnaires et suspendu l’analyse des offres sur le fondement de l’article R. 557-3 du code de justice administrative aux termes duquel « Lorsqu’il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. Il peut notamment ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce ».
Le Conseil d’Etat a annulé la décision du Tribunal administratif.
Il rappelle que les informations relatives au montant total ou du prix détaillé des offres, doivent être regardées, au stade de la procédure de passation, comme couvertes par le secret des affaires.
Selon la Haute juridiction, ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires, la seule circonstance que le dirigeant de la société ACAOP entretient des relations étroites (alléguées) avec une société concurrente dès lors que la société ACAOP ainsi que son dirigeant et ses personnels sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission d’assistance au maître de l’ouvrage.
La juridiction rappelle également que l’AMO intervient pour le compte de la personne publique et que, dans le cadre de l’exécution de ce marché, le dirigeant et les préposés de l’AMO sont tenus cette obligation.
Ainsi, la clause de confidentialité à laquelle était tenue l’AMO suffit à écarter un risque d’atteinte imminente au secret des affaires.
Le Conseil d’État ajoute que le juge du référé précontractuel peut être saisi pour tout manquement aux règles de publicité et de concurrence tenant, le cas échéant, en une violation du secret commercial ou de l’impartialité à laquelle est tenu le pouvoir adjudicateur.
Après un appel d’offres et une mise en concurrence des candidats, l’acheteur public fait son choix. Pourtant, il peut arriver que certains candidats lésés décident de contester la décision de rejet de leur candidature au moyen d’un référé précontractuel.
Le point sur cette procédure d’urgence.
Qu’est-ce qu’un référé précontractuel ?
Le référé est avant tout une mesure d’urgence, dont le but pour l’autorité administrative ou juridictionnelle saisie est de se prononcer sur un litige en prenant des mesures provisoires. L’affaire pouvant être jugée sur le fond ultérieurement. En matière de référé précontractuel, le litige ne porte pas sur le contrat, car il n’est pas encore signé. Il fait référence à une offre qui a été rejetée par l’acheteur, la personne publique. Les parties en présence étant dans la phase qui précède la signature du contrat.
Cette procédure d’urgence ou voie contentieuse, est utilisée dans le cas où les règles régissant les marchés publics n’auraient pas été respectées. L’objectif étant de prévenir la passation d’un contrat ou une convention de délégation de service public. Par exemple, le Code de justice administrative prévoit en ses articles L.551-1 et suivants le respect des règles de publicité et de mise en concurrence des candidats. Ne pas respecter ces dispositions, c’est accepter de se confronter à un potentiel recours contentieux.
De plus, tant que le juge ne s’est pas prononcé sur le litige, la signature du marché se trouve alors suspendue, en principe.
À noter que les obligations qui pèsent sur l’acheteur public sont plus ou moins importantes selon le montant de l’attribution du marché. Au-dessus d’un seuil de 40.000 euros HT, ce dernier est tenu de respecter les règles de publicité, de mise en concurrence. En dessous de ce seuil, il est libre de le faire.
Voir, en matière de passation et procédures de marchés, les décisions suivantes : décision du Conseil d’État – Société Ile de Sein Energies, pourvoi n°436663, B. en date du 12 avril 2021 – organisation de la publicité ; Décision du Conseil d’État en date du 9 novembre 2018 – Société Cerba, Caisse nationale d’assurance maladie, pourvoi n°420654 – informations des candidats.
Qui peut faire un référé précontractuel ?
Deux types de candidats peuvent décider de recourir à un référé précontractuel.
En premier lieu, un candidat qui considère avoir été évincé injustement lors d’une procédure d’appels d’offres d’un marché public, d’un contrat de concession, peut tout à fait saisir l’autorité administrative. Il peut s’agir d’opérateurs économiques mécontents. Dans ces conditions, ce dernier ayant un intérêt à agir peut tout à fait contester le rejet de son offre en ayant recours au référé précontractuel. Cette procédure vise deux objectifs : contester le rejet d’une offre suite à un appel d’offres d’une personne morale de droit public telle qu’une collectivité ; attaquer la procédure d’attribution du marché public ou contrat de concession à un autre candidat.
En second lieu, un candidat potentiel, c’est-à-dire qui aurait eu un intérêt à candidater pour un appel d’offres, mais qui a malheureusement été évincé en raison d’un manquement aux règles ou principes régissant le droit de la commande publique, par exemple les règles de publicité. Il peut être question de soumissionnaire.
Les conditions du référé précontractuel
En vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, le référé précontractuel,comme son nom l’indique, intervient avant la signature du contrat ou la conclusion d’un marché. Il nécessite une situation d’urgence. De plus, l’article L.551-1 du code de justice administrative prévoit que le recours au référé précontractuel requiert un intérêt à agir de la personne concernée.
Il faut par ailleurs, en fonction de la nature de certains contrats, leurs seuils, un manquement aux obligations de publication et de mise en concurrence ; ou des principes régissant la commande publique tels que l’égalité de traitement, la liberté d’accès sur les informations nécessaires aux besoins des acheteurs publics, la transparence des procédures. Enfin, le candidat évincé doit informer l’acheteur public du recours au référé précontractuel par le biais d’une notification.
Les types de contrats concernés par le référé précontractuel
Il s’agit des contrats administratifs dont l’objet porte sur l’exécution de travaux, livraison de fournitures ou la prestation de services. Nécessitant une contrepartie économique sous forme d’un prix ou d’un droit d’exploitation ou encore de délégation d’un service public.
Sont donc prévus dans cet article : les marchés publics, les délégations de service public, les contrats de partenariat, les baux emphytéotiques hospitaliers, les concessions de travaux publics, les concessions domaniales.
Procédure adaptée
Cette procédure concerne les marchés dont le montant est inférieur aux seuils européens ou répondant à une catégorie spécifique de marché. Dans ce type de marchés, l’acheteur public est libre d’organiser sa procédure de passation de contrat comme il le souhaite. En respectant bien sûr les principes régissant les règles de la commande publique.
Dans cette procédure, l’acheteur public doit uniquement notifier dans un premier temps au candidat évincé le rejet de son offre. C’est à ce dernier de demander les motifs de rejet. Il peut également demander des renseignements sur la personne retenue, notamment son nom ainsi que les détails de son offre. L’acheteur dans un second temps, dispose alors d’un délai de 15 jours pour lui apporter une réponse.
Le candidat évincé peut saisir le juge du référé précontractuel à compter de l’avis de publication de l’intention de conclure le contrat avec un opérateur économique ou un soumissionnaire ; mais ce dernier doit respecter un délai de 11 jours avant la saisine du juge. Autrement dit, le candidat évincé doit respecter un délai supplémentaire de 11 jours avant la saisine du juge à compter de l’avis de publication de l’intention de conclure le contrat.
Le juge dispose à partir de cet instant d’un délai de 20 jours pour se prononcer.
À noter que contrairement à la procédure formalisée nécessitant un délai de standstill au cours duquel la signature du marché avec un candidat attributaire est interdite, dans la procédure adaptée, cela n’est pas obligatoire.
Procédure formalisée
Cette procédure, définie aux articles L2124-1 à L2124-4 du CCP, s’applique aux marchés dont le montant est supérieur aux seuils européens. L’acheteur public ne peut agir librement dans ces conditions, concernant l’organisation de la procédure de passation d’un contrat. Ce type de procédure est moins souple que la précédente.
L’acheteur a une obligation d’informer le candidat évincé du rejet de son offre ou de sa candidature. Il doit également lui communiquer certaines informations, notamment : la décision de rejet ainsi que ses motifs ; le nom de l’attributaire si ce dernier est connu ; les motifs du choix de l’offre ; informer de la date à partir de laquelle l’acheteur peut signer le marché.
Le candidat évincé peut par la suite poser des questions sur l’avancement des négociations ou encore les détails sur l’offre retenue.
À partir de cet instant, l’acheteur dispose d’un délai de 15 jours pour apporter une réponse.
Le juge du référé précontractuel ne peut être saisi qu’à compter de la date d’envoi de l’information aux candidats non retenus, en respectant un délai de 16 jours. Ce délai est raccourci, si l’information a été envoyée de manière électronique. Le délai est alors de 11 jours.
Comme la précédente procédure, le juge dispose d’un délai de 20 jours pour se prononcer.
À noter que le délai d’attente de 16 ou de 11 jours est aussi connu sous l’appellation délai de « standstill », dont l’objectif est de permettre aux candidats évincés de recourir à la procédure du référé précontractuel, en évitant que l’acheteur public neutralise cette voie par la signature du contrat avec l’attributaire. Ce délai, dit de suspension est prévu à l’article R.2182-1 du code de la commande public.
Faites-vous accompagner dès maintenant par un avocat expert en référé précontractuel. Bénéficiez de l’expertise complète de notre cabinet en droit de la commande publique, dans les procédures dites d’urgence s’agissant des appels d’offres, résultats des collectivités, passation d’un contrat : marché public, attribution d’un contrat de concession. Le cabinet vous défendra devant l’autorité administrative ou juridictionnelle compétente afin de faire valoir vos droits.
Le droit de la commande publique regroupe l’ensemble des contrats que peuvent passer les pouvoirs publics pour répondre à un besoin en particulier. Complexe et en constante évolution, le droit de la commande publique peut vite s’avérer problématique à gérer pour les personnes morales de droit public telles que les collectivités territoriales. Connaître les règles de passation et d’exécution des marchés publics est important, bien les appliquer est nécessaire. Un avocat compétent en droit des marchés publics et de la commande publique saura vous apporter les conseils dont vous avez besoin pour réaliser en toute sérénité la passation ainsi que l’exécution des marchés. Nous répondons aux questions fréquemment posées sur les marchés publics et le droit de la commande publique.
Quels sont les principes de la commande publique et du droit de la commande publique ?
Trois grands principes prévus à l’article L3 du Code de la commande publique (ci-après CCP) régissent les marchés publics : la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Le point sur ces principes :
La liberté d’accès à la commande publique : les entreprises privées ont le droit de candidater à un appel d’offres pour tenter de décrocher un marché public, et ce, quels que soient le statut juridique ainsi que la taille de l’entreprise. En règle générale, toute personne intéressée doit avoir accès.
L’égalité de traitement des candidats dans l’attribution d’un contrat de la commande publique : Par égalité de traitement, le texte fait référence à l’application de traitements identiques à chacun des candidats, dans chacune des situations dont il fait l’objet. À situation identique, traitement similaire, à situation différente, traitement différent. C’est de cette manière que le principe d’égalité de traitement doit être compris. Les candidats doivent donc tous recevoir les mêmes documents et les mêmes informations.
La transparence des procédures : la transparence implique la publicité des procédures d’attribution des marchés publics ainsi que leurs consultations par toute personne intéressée. Cela permet d’éviter les risques de conflit d’intérêt. Ce type de conflit intervient lorsqu’un pouvoir public fait preuve de partialité envers des candidats qui ont un intérêt certain dans l’affaire. En l’espèce l’acquisition d’un marché public.
Toutefois, certains marchés ne sont pas soumis à l’application stricte de ces différents principes. Soit en raison de la qualité des cocontractants, soit en raison de leur objet. Pour aller plus loin : le décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019 a relevé le seuil de dispense de procédure concernant la passation des marchés publics, passant de 25.000 euros HT à 40.000 euros. Pour ce qui est des marchés de travaux, le seuil s’élève à 100.000 euros. En ce qui concerne les seuils européens, les procédures formalisées évoluent de manière régulière. Depuis le 1er janvier 2022, de nouveaux seuils sont applicables :
Pour les fournitures et services : le seuil passe de 214.000 euros HT à 215.000 euros HT
Pour les travaux : le seuil passe de 5.350.000 euros HT à 5.382.000 euros HT.
Quelle est la différence entre commande publique et marché public ?
L’article L1111-1 du CCP définit le marché public. C’est un contrat qui nécessite un accord de volontés entre les différentes parties en présence, notamment un acheteur soumis au respect des règles du code de la commande publique, pour répondre à ses besoins, soit directement, soit indirectement en matière de travaux, de fournitures ou de services ; ainsi que des opérateurs qui peuvent être des personnes morales publiques ou privées, et même des groupements de personnes dotées ou non de la personnalité morale au sens de l’article L1220-1 du CPP. Deux grandes catégories d’acheteurs sont prévues par le code aux articles L1211-1 et L1212-1 : les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Ce contrat, pour être qualifié de marché public, nécessite également une contrepartie : le paiement du prix ou son équivalent. Par conséquent, des actes unilatéraux ne peuvent être considérés comme des marchés publics.
La commande publique regroupe différents types de contrats dont les contrats de marchés publics. Elle fait référence à l’ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics tels que les collectivités territoriales, à titre onéreux, afin de répondre à leurs besoins en matière de travaux, fournitures ou services. Le but d’une commande publique est de satisfaire l’intérêt général et se présente sous la forme d’un appel d’offres : procédure consistant à choisir la personne qui exécutera la mission confiée. Le droit de la commande publique a évolué depuis 2016. En effet, de nouvelles dispositions sont applicables depuis le 1er avril 2019, dans le nouveau Code de la commande publique.
Les différents types de contrats de la commande publique : les marchés publics et les contrats de concession
Les marchés publics
À chaque type de marché public correspond un besoin. Le choix de la forme du marché doit être adapté aux spécificités du besoin. Il existe environ huit types de marchés publics. Mais, la classification peut tout à fait se faire selon l’objet et la procédure du marché.
Les marchés publics de travaux : font référence aux contrats ayant pour objet la conception et l’exécution des travaux ; la conception ou la réalisation d’un ouvrage devant répondre aux exigences de l’acheteur qui exerce principalement une influence « déterminante » sur la conception, la nature de l’ouvrage.
Les marchés publics de fourniture : font référence à des contrats portant sur des biens, produits mobiliers quel que soit leur mode d’acquisition : achat, location, location-vente de produits, crédit-bail.
Les marchés publics de services : concernent les contrats dont l’objet se réfère à la gestion d’un service public. À titre d’exemple : la réalisation de prestations de services telles que le nettoyage, l’entretien, la réparation, etc.
Les marchés de défense ou de sécurité : font l’objet d’une réglementation particulière. Ces contrats ont pour objet la fourniture d’armes, de munitions, d’équipements de sécurité entre autres. Ils sont en général passés par l’État.
Les marchés publics globaux : concernent les marchés publics de conception-réalisation ainsi que les marchés publics globaux de performance. Ce type de marché permet de confier la réalisation des travaux, notamment les ouvrages d’infrastructures à un seul opérateur ou un groupement d’opérateurs.
Les marchés de partenariat : sont des marchés particuliers confiés à un opérateur ou un groupement d’opérateurs économiques dont l’objectif est de répondre à une mission globale de construction, de rénovation, de transformation, de démantèlement, de destruction d’ouvrages entre autres, pour des raisons d’intérêt général ou nécessaires au service public.
Le partenariat d’innovation : l’objectif de ce contrat de marché public est de rechercher, développer et d’acquérir des fournitures, services ou travaux innovants.
L’accord-cadre : avec l’entrée en vigueur du nouveau Code de la commande publique, les accords-cadres à bons de commande et à marchés subséquents n’entrent plus dans la catégorie des marchés publics. Ils font référence à des techniques d’achats.
Les contrats de concession
Le contrat de concession est défini à l’article L.1121-1 du code de la commande publique. C’est un contrat par lequel le concédant confie l’exécution des travaux ou la gestion d’un service à un opérateur économique.
Distinction entre contrat de concession et régime juridique applicable aux marchés publics. A la différence des marchés publics à proprement parler, c’est le concessionnaire qui prend un risque pour exploiter l’ouvrage. Cela n’est pas sans contrepartie : dans ce contrat, ce dernier dispose du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service objet du contrat. Pour qu’il y ait contrat de concession, il faut qu’il y ait une réelle exposition aux aléas du marché.
Règles et contrats de la commande publique : pourquoi se faire assister par un avocat ?
Le droit de la commande publique est complexe. Connaître la géographie des contrats de la commande publique, c’est avant tout respecter chacun de ses principes fondamentaux. Un avocat compétent en droit des marchés publics ainsi qu’en commande publique est familier à ce type d’environnement. Il est à même de pouvoir vous conseiller et vous permettre de prendre des décisions en adéquation avec les besoins des personnes morales de droit public telles que les collectivités territoriales. Il saura vous accompagner dans l’exécution des marchés publics : « Que faut-il faire en cas d’imprévu ? Quels sont les délais à respecter en matière de référé précontractuel ? Comment faire face à l’aspect technique d’une telle procédure ? Comment réaliser la prolongation des délais d’exécution, par le biais d’un avenant ? Que faut-il faire en cas de litiges, de sanctions ? » … autant de questions légitimes qui nécessitent le recours à une assistance juridique.
Quel est le rôle d’un avocat en droit de la commande publique ?
Le paysage public contractuel peut s’avérer technique, à l’image des réformes opérées ces dernières années. Un avocat compétent en commande publique et marchés publics a pour but d’intervenir dans le cadre de la passation des contrats de la commande publique. Il vous assiste en cas d’exécution des contrats publics, de différends contractuels également. Aussi, il est à même d’analyser les montages contractuels appropriés tout en sécurisant la procédure de passation de la commande publique.
Le droit de la commande publique étant technique par la nature des relations qui lient les différentes parties au contrat, se faire assister, c’est obtenir les conseils dont vous avez besoin au bon moment.
Commande publique, marchés publics, contactez notre cabinet pour obtenir les réponses à vos questions et sécuriser vos contrats
Les marchés répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 40 000 euros HT (article R. 2122-8 du code de la commande publique) peuvent être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables. Il en est de même des lots dont le montant est inférieur à 40 000 euros HT, à condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots.
Il est toutefois soumis à l’obligation de veiller à :
– Choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin ;
– Respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics ;
– Ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin ;
I. Le choix d’une offre répondant de manière pertinente au besoin (L. 2111-1 du CCP)
L’acheteur doit :
Déterminer avec précision la nature et l’étendue des besoins à satisfaire.
La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d’opération et de prestations homogènes doit donc faire l’objet d’une attention particulière. L’acheteur ne doit pas découper son besoin dans le but de bénéficier artificiellement de la dispense de procédure ;
Cet exercice de computation peut amener un achat pris isolément à voir la valeur estimée du besoin auquel il se raccroche dépasser largement les 40 000 euros HT.
L’offre choisie sera celle qui respecte les exigences de l’acheteur et qui aura pour objet exclusif de répondre aux besoins exprimés.
Marchés publics et besoin inférieur à 40 000 euros HT
II. La bonne utilisation des deniers publics
Pour ce faire l’acheteur doit choisir une offre financièrement raisonnable et cohérente avec la nature de la prestation.
Deux cas de figure sont à envisager :
L’acheteur a une connaissance suffisante du secteur économique lui permettant d’effectuer son achat sans démarches préalables (questions préalables à l’achat bien maîtrisées, connaissance des prix, du tissu économique, du degré de concurrence dans le secteur, etc.),
L’acheteur ne possède pas les connaissances utiles, auquel cas il effectuera son achat comme le fait tout particulier avisé, après avoir procédé à des comparaisons (consultation de comparateurs de prix sur internet, examen de catalogues ou prospection dans les magasins environnants, comparaison des délais d’exécution ou des garanties proposées (l’article R. 2111- 1 du CCP « sourçage »)). Pour les prestations les plus techniques, il pourra éventuellement solliciter des devis par courriel, fax ou courrier auprès de professionnels.
La demande de trois devis requalifie le marché passé sans mise en concurrence de l’article R. 2122-8 en procédure adaptée de l’article R. 2123-4. Comme l’indique la DAJ : « Attention, un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre de cette procédure dérogatoire, à défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables et, les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est élevé » .
A noter qu’il est toujours possible de faire jouer une concurrence pour des achats se rapportant à un besoin inférieur au seuil de 40 000 euros HT en demandant des devis à plusieurs opérateurs économiques ».
III. Ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin
En aucun cas elle n’interdit strictement de contracter avec l’opérateur économique qui était titulaire du marché public précédent. C’est le caractère systématique qui est problématique (délit de favoritisme, délit d’octroi d’un avantage injustifié, etc.),
Elle n’a pas de sens dès lors qu’une procédure de mise en concurrence a été organisée.
Si l’acheteur décide de ne pas recourir à un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence mais recoure volontairement à une procédure adaptée (demande de devis), le fait que l’application des critères d’attribution aboutit à l’attribution du marché public au même titulaire ne pourra jamais lui être reprochée.
Marchés publics et besoin inférieur à 40 000 euros HT
IV. La traçabilité de l’achat
L’acheteur doit conserver une trace des éléments ayant motivé sa décision.
Les petits marchés ne sont pas à l’abri de tout contentieux. Le strict respect des règles de droit est indispensable.
La traçabilité de la procédure est essentielle afin de pouvoir justifier que l’achat n’a pas été réalisé en méconnaissance des principes de la commande publique et des autres règles de droit (résultats des comparaisons de prix et conditions d’exécution, copies de courriels ou fax échangés ou devis éventuellement sollicités).
Ces éléments peuvent, si l’acheteur le souhaite, être accompagnés de quelques lignes explicatives du choix opéré, notamment pour les achats plus complexes.
L’absence de formalisme procédural ne dispense pas l’acheteur de vérifier avant d’attribuer le marché que le titulaire pressenti ne rentre dans aucun des cas d’exclusions de la procédure de passation du marché.
Les accords-cadres dans les marchés publics: quelques points de vigilance
L’accord-cadre est un contrat par lequel l’acheteur public s’engage à passer des marchés auprès du ou des titulaires de l’accord, pendant une période donnée, au fur et à mesure de ses besoins et pour des prestations déterminées. (voir la fiche technique de la DAJ ).
Cette liberté accordée au pouvoir adjudicateur est toutefois encadrée à plusieurs stades de la passation.
D’abord, le recours aux accords-cadres ne doit pas aboutir à restreindre la concurrence.
En droit, la directive 2014/24 tend à poser une condition générale au recours aux accords-cadres, en prévoyant que “les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent recourir aux accords-cadres de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence” (PE et Cons. UE, dir. 2014/24/UE, pt 61). Cette règle a été transposée à l’article R. 2162-1 du CCP.
Ainsi, les accords-cadres respectent les principes généraux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (voir également l’article L. 3 du même code).
Ensuite, lors de la passation des accords-cadres, certaines informations sont essentielles dès l’avis de marché.
La haute juridiction considère que dans un accord-cadre l’avis de marché doit indiquer la volumétrie dans le cadre « Quantité ou étendue globale » et une estimation de la valeur totale des acquisitions sur la durée (CE, 12 juin 2019, n° 427397, Ministère des armées).
Désormais, la Cour de Justice de l’Union européenne considère que pour respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats, en ce qui concerne les marchés subséquents à un accord-cadre « s’il n’est assujetti qu’à une obligation de moyens lorsqu’il s’agit de préciser la valeur et la fréquence de chacun des marchés subséquents à passer, le pouvoir adjudicateur originairement partie à l’accord-cadre doit, en revanche, impérativement préciser, quant à l’accord-cadre lui-même, le volume global, et donc la quantité et/ou la valeur maximale, dans lequel pourront s’inscrire les marchés subséquents ». (voir en ce sens : CJUE, 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S c/ Region Nordjylland og Region Syddanmark, Aff. C-23/20).
Ainsi désormais, il devra être indiqué le volume global et donc la quantité et / ou la valeur maximale prévue pour la conclusion des marchés subséquents aux accords-cadres.
Les accords-cadres dans les marchés publics: quelques points de vigilance
Enfin, une information minimale est nécessaire sur les conditions d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre mono-attributaire dès l’engagement de la procédure d’attribution de cet accord-cadre.
En effet, il ressort de l’article L. 2125-1 du code de la commande publique que :
« L’acheteur peut, dans le respect des règles applicables aux procédures définies au présent titre, recourir à des techniques d’achat pour procéder à la présélection d’opérateurs économiques susceptibles de répondre à son besoin ou permettre la présentation des offres ou leur sélection, selon des modalités particulières. Les techniques d’achat sont les suivantes : / 1° L’accord-cadre, qui permet de présélectionner un ou plusieurs opérateurs économiques en vue de conclure un contrat établissant tout ou partie des règles relatives aux commandes à passer au cours d’une période donnée. (…) ».
L’article R. 2162-2 du même code indique que : « Lorsque l’accord-cadre ne fixe pas toutes les stipulations contractuelles, il donne lieu à la conclusion de marchés subséquents dans les conditions fixées aux articles R. 2162-7 à R. 2162-12« .
L’article R. 2162-6 précise que : « Les marchés subséquents (…) sont conclus ou émis entre les acheteurs identifiés à cette fin dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans un autre document de la consultation, et le ou les opérateurs économiques titulaires de l’accord-cadre« .
Aux termes de l’article R. 2162-7 : « Les marchés subséquents précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. Ils ne peuvent entraîner des modifications substantielles des termes de l’accord-cadre« .
Enfin, selon l’article R. 2162-9 : « Pour les pouvoirs adjudicateurs, lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l‘accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre« .
Sur le fondement de ces dispositions, la juridiction administrative considère qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats sur les conditions d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre mono-attributaire dès l’engagement de la procédure d’attribution de cet accord-cadre.
Voir en ce sens : CE, 6 novembre 2020, n°437718 :
« il appartient au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats sur les conditions d’attribution des marchés subséquents à un accord-cadre mono-attributaire dès l’engagement de la procédure d’attribution de cet accord-cadre, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. La circonstance qu’un accord-cadre soit conclu avec un seul opérateur économique n’implique pas que son titulaire bénéficie de l’octroi automatique des marchés subséquents passés dans ce cadre ».
Il résulte de ce qui précède, que lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés subséquents sont attribués dans les conditions fixées par l’accord-cadre. Préalablement à la conclusion des marchés subséquents, le pouvoir adjudicateur peut demander par écrit au titulaire de compléter son offre.
La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) alerte sur ces points, dans sa fiche technique consacrée aux accords-cadres
« L’accord-cadre exécuté au moyen de marchés subséquents offre à l’acheteur une certaine souplesse dans la fixation de son contenu. Il ne doit pas être pour autant une coquille vide n’engageant aucune des parties.
Certains termes des marchés subséquents peuvent n’être fixes qu’au moment de la conclusion de ces marchés. L’accord-cadre à marchés subséquents ne saurait toutefois s’en tenir à une définition sommaire des besoins, permettant ensuite à̀ l’acheteur d’être complètement libre dans la fixation de ses exigences. Outre le détournement de procédure qu’une telle pratique caractériserait, elle conduirait à rendre inefficace la procédure d’un point de vue économique, aussi bien pour l’acheteur que pour l’entreprise, en ne leur autorisant pas un minimum de planification des commandes.
Il est par conséquent indispensable que l’accord-cadre comporte un certain nombre d’informations sur les engagements des parties et les conditions de passation des marchés subséquents ».
Ainsi, la mention du prix ou des modalités de sa détermination requiert une attention particulière en raison de la nature spécifique de l’accord-cadre. En matière d’accord-cadre mono-attributaire, l’absence de détermination du prix au stade de l’accord-cadre, en se bornant à renvoyer aux marchés subséquents conclus avec un titulaire unique bénéficiant d’une certaine exclusivité méconnaît les principes essentiels de la commande publique. A cet égard, la DAJ précise que « les documents de l’accord-cadre doivent énoncer un prix déterminé ou, à tout le moins, déterminable ».
Me Aurélien PY, avocat expert en droit public à GRENOBLE et à GAP, vous assiste que vous soyez une collectivité publique ou une entreprise, pour toute question relative au droit des marchés publics et plus généralement à la commande publique.
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