Conseil d’État, 10 février 2022, CHU de Pointe-à-Pitre / Abymes, n°456503: Confidentialité de l’AMO et risque d’atteinte imminente au secret des affaires
Le conseil d’État a rappelé que l’AMO est tenu à l’obligation professionnelle de confidentialité dans le cadre de l’exécution du marché. Cette obligation est de nature à prévenir le risque d’atteinte imminente au secret des affaires.
Le CHU de Pointe-à-Pitre / Abymes a confié à la société ACAOP, dirigée par M. J, une mission d’audit et d’assistance à maîtrise d’ouvrage pour la passation des marchés d’assurance du groupement hospitalier territorial de la Guadeloupe.
Le 10 mai 2021, le CHU a lancé une consultation ayant pour objet des services d’assurance.
Le 7 juin 2021, la Société hospitalière d’assurances mutuelles (SHAM), candidate à plusieurs lots, a demandé au juge des référés, d’interdire l’accès au dirigeant de l’AMO et de ses préposés à l’ensemble des documents déposés par les candidats et de les exclure de la consultation.
Par une ordonnance du 9 juin 2021, le juge des référés secret des affaires a enjoint au CHU d’interdire par tout moyen l’accès à la société ACAOP à l’ensemble des documents déposés par les soumissionnaires et suspendu l’analyse des offres sur le fondement de l’article R. 557-3 du code de justice administrative aux termes duquel « Lorsqu’il est saisi aux fins de prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, le juge des référés peut prescrire toute mesure provisoire et conservatoire proportionnée, y compris sous astreinte. Il peut notamment ordonner l’ensemble des mesures mentionnées à l’article R. 152-1 du code de commerce ».
Le Conseil d’Etat a annulé la décision du Tribunal administratif.
Il rappelle que les informations relatives au montant total ou du prix détaillé des offres, doivent être regardées, au stade de la procédure de passation, comme couvertes par le secret des affaires.
Selon la Haute juridiction, ne suffit pas, par elle-même, à caractériser un risque d’atteinte imminente au secret des affaires, la seule circonstance que le dirigeant de la société ACAOP entretient des relations étroites (alléguées) avec une société concurrente dès lors que la société ACAOP ainsi que son dirigeant et ses personnels sont tenus à une obligation contractuelle de confidentialité dans le cadre de leur mission d’assistance au maître de l’ouvrage.
La juridiction rappelle également que l’AMO intervient pour le compte de la personne publique et que, dans le cadre de l’exécution de ce marché, le dirigeant et les préposés de l’AMO sont tenus cette obligation.
Ainsi, la clause de confidentialité à laquelle était tenue l’AMO suffit à écarter un risque d’atteinte imminente au secret des affaires.
Le Conseil d’État ajoute que le juge du référé précontractuel peut être saisi pour tout manquement aux règles de publicité et de concurrence tenant, le cas échéant, en une violation du secret commercial ou de l’impartialité à laquelle est tenu le pouvoir adjudicateur.
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