Après un appel d’offres et une mise en concurrence des candidats, l’acheteur public fait son choix. Pourtant, il peut arriver que certains candidats lésés décident de contester la décision de rejet de leur candidature au moyen d’un référé précontractuel.
Le point sur cette procédure d’urgence.
Qu’est-ce qu’un référé précontractuel ?
Le référé est avant tout une mesure d’urgence, dont le but pour l’autorité administrative ou juridictionnelle saisie est de se prononcer sur un litige en prenant des mesures provisoires. L’affaire pouvant être jugée sur le fond ultérieurement. En matière de référé précontractuel, le litige ne porte pas sur le contrat, car il n’est pas encore signé. Il fait référence à une offre qui a été rejetée par l’acheteur, la personne publique. Les parties en présence étant dans la phase qui précède la signature du contrat.
Cette procédure d’urgence ou voie contentieuse, est utilisée dans le cas où les règles régissant les marchés publics n’auraient pas été respectées. L’objectif étant de prévenir la passation d’un contrat ou une convention de délégation de service public. Par exemple, le Code de justice administrative prévoit en ses articles L.551-1 et suivants le respect des règles de publicité et de mise en concurrence des candidats. Ne pas respecter ces dispositions, c’est accepter de se confronter à un potentiel recours contentieux.
De plus, tant que le juge ne s’est pas prononcé sur le litige, la signature du marché se trouve alors suspendue, en principe.
À noter que les obligations qui pèsent sur l’acheteur public sont plus ou moins importantes selon le montant de l’attribution du marché. Au-dessus d’un seuil de 40.000 euros HT, ce dernier est tenu de respecter les règles de publicité, de mise en concurrence. En dessous de ce seuil, il est libre de le faire.
Voir, en matière de passation et procédures de marchés, les décisions suivantes : décision du Conseil d’État – Société Ile de Sein Energies, pourvoi n°436663, B. en date du 12 avril 2021 – organisation de la publicité ; Décision du Conseil d’État en date du 9 novembre 2018 – Société Cerba, Caisse nationale d’assurance maladie, pourvoi n°420654 – informations des candidats.
Qui peut faire un référé précontractuel ?
Deux types de candidats peuvent décider de recourir à un référé précontractuel.
- En premier lieu, un candidat qui considère avoir été évincé injustement lors d’une procédure d’appels d’offres d’un marché public, d’un contrat de concession, peut tout à fait saisir l’autorité administrative. Il peut s’agir d’opérateurs économiques mécontents. Dans ces conditions, ce dernier ayant un intérêt à agir peut tout à fait contester le rejet de son offre en ayant recours au référé précontractuel. Cette procédure vise deux objectifs : contester le rejet d’une offre suite à un appel d’offres d’une personne morale de droit public telle qu’une collectivité ; attaquer la procédure d’attribution du marché public ou contrat de concession à un autre candidat.
- En second lieu, un candidat potentiel, c’est-à-dire qui aurait eu un intérêt à candidater pour un appel d’offres, mais qui a malheureusement été évincé en raison d’un manquement aux règles ou principes régissant le droit de la commande publique, par exemple les règles de publicité. Il peut être question de soumissionnaire.
Les conditions du référé précontractuel
En vertu de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, le référé précontractuel,comme son nom l’indique, intervient avant la signature du contrat ou la conclusion d’un marché. Il nécessite une situation d’urgence. De plus, l’article L.551-1 du code de justice administrative prévoit que le recours au référé précontractuel requiert un intérêt à agir de la personne concernée.
Il faut par ailleurs, en fonction de la nature de certains contrats, leurs seuils, un manquement aux obligations de publication et de mise en concurrence ; ou des principes régissant la commande publique tels que l’égalité de traitement, la liberté d’accès sur les informations nécessaires aux besoins des acheteurs publics, la transparence des procédures. Enfin, le candidat évincé doit informer l’acheteur public du recours au référé précontractuel par le biais d’une notification.
Les types de contrats concernés par le référé précontractuel
L’article L.551-1, du code de justice administrative, en son alinéa 1 prévoit les types de contrats concernés par le référé précontractuel.
Il s’agit des contrats administratifs dont l’objet porte sur l’exécution de travaux, livraison de fournitures ou la prestation de services. Nécessitant une contrepartie économique sous forme d’un prix ou d’un droit d’exploitation ou encore de délégation d’un service public.
Sont donc prévus dans cet article : les marchés publics, les délégations de service public, les contrats de partenariat, les baux emphytéotiques hospitaliers, les concessions de travaux publics, les concessions domaniales.
Procédure adaptée
Cette procédure concerne les marchés dont le montant est inférieur aux seuils européens ou répondant à une catégorie spécifique de marché. Dans ce type de marchés, l’acheteur public est libre d’organiser sa procédure de passation de contrat comme il le souhaite. En respectant bien sûr les principes régissant les règles de la commande publique.
Dans cette procédure, l’acheteur public doit uniquement notifier dans un premier temps au candidat évincé le rejet de son offre. C’est à ce dernier de demander les motifs de rejet. Il peut également demander des renseignements sur la personne retenue, notamment son nom ainsi que les détails de son offre. L’acheteur dans un second temps, dispose alors d’un délai de 15 jours pour lui apporter une réponse.
Le candidat évincé peut saisir le juge du référé précontractuel à compter de l’avis de publication de l’intention de conclure le contrat avec un opérateur économique ou un soumissionnaire ; mais ce dernier doit respecter un délai de 11 jours avant la saisine du juge. Autrement dit, le candidat évincé doit respecter un délai supplémentaire de 11 jours avant la saisine du juge à compter de l’avis de publication de l’intention de conclure le contrat.
Le juge dispose à partir de cet instant d’un délai de 20 jours pour se prononcer.
À noter que contrairement à la procédure formalisée nécessitant un délai de standstill au cours duquel la signature du marché avec un candidat attributaire est interdite, dans la procédure adaptée, cela n’est pas obligatoire.
Procédure formalisée
Cette procédure, définie aux articles L2124-1 à L2124-4 du CCP, s’applique aux marchés dont le montant est supérieur aux seuils européens. L’acheteur public ne peut agir librement dans ces conditions, concernant l’organisation de la procédure de passation d’un contrat. Ce type de procédure est moins souple que la précédente.
L’acheteur a une obligation d’informer le candidat évincé du rejet de son offre ou de sa candidature. Il doit également lui communiquer certaines informations, notamment : la décision de rejet ainsi que ses motifs ; le nom de l’attributaire si ce dernier est connu ; les motifs du choix de l’offre ; informer de la date à partir de laquelle l’acheteur peut signer le marché.
Le candidat évincé peut par la suite poser des questions sur l’avancement des négociations ou encore les détails sur l’offre retenue.
À partir de cet instant, l’acheteur dispose d’un délai de 15 jours pour apporter une réponse.
Le juge du référé précontractuel ne peut être saisi qu’à compter de la date d’envoi de l’information aux candidats non retenus, en respectant un délai de 16 jours. Ce délai est raccourci, si l’information a été envoyée de manière électronique. Le délai est alors de 11 jours.
Comme la précédente procédure, le juge dispose d’un délai de 20 jours pour se prononcer.
À noter que le délai d’attente de 16 ou de 11 jours est aussi connu sous l’appellation délai de « standstill », dont l’objectif est de permettre aux candidats évincés de recourir à la procédure du référé précontractuel, en évitant que l’acheteur public neutralise cette voie par la signature du contrat avec l’attributaire. Ce délai, dit de suspension est prévu à l’article R.2182-1 du code de la commande public.
Sources : Légifrance, Dalloz, servicepublic.fr, conseil-etat.fr, economie.gouv.fr, demarches.interieur.gouv.fr, code-commande-publique.com, boamp.fr, doubletrade.com, collectivitéslocales.gouv.fr, marcheonline.com, marchepublic.fr, ledroitpourmoi.fr, justifit.fr, lemoniteur.fr, francemarches.com
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