En bref
Un candidat évincé d’un marché public ne peut pas tout invoquer. Devant le juge du contrat, il ne peut soulever que les vices d’ordre public et les manquements aux règles de passation en rapport direct avec son éviction. Les membres de l’organe délibérant de la collectivité et le préfet, eux, peuvent invoquer tout moyen. Par l’arrêt Flowbird du 21 juillet 2022, le Conseil d’État a précisé cette règle : un candidat évincé peut contester l’irrégularité de l’offre de l’attributaire même s’il a obtenu la note maximale sur le sous-critère concerné, dès lors que sa propre candidature et son offre étaient régulières. Le moment de la contestation est déterminant : avant la signature, le référé précontractuel offre les pouvoirs les plus étendus.
Votre offre a été rejetée. La lettre indique un attributaire, parfois une note, rarement les raisons précises. Vous soupçonnez une irrégularité dans l’offre retenue ou dans la façon dont elle a été évaluée. Deux questions se posent immédiatement, et dans cet ordre : quel recours exercer, et dans quel délai. Car ce que vous pourrez soutenir dépend entièrement de la voie choisie et du moment où vous agissez.
Quatre recours, quatre fenêtres de tir
C’est le point que la plupart des candidats évincés découvrent trop tard. Les recours ne s’équivalent pas et ne s’ouvrent pas au même moment.
| Recours | Quand | Ce que le juge peut faire |
|---|---|---|
| Référé précontractuel | Avant la signature du contrat | Suspendre la procédure, annuler la décision, enjoindre de reprendre la procédure |
| Référé contractuel | Après signature, dans un délai bref | Annuler le contrat, le résilier, réduire sa durée, prononcer une pénalité |
| Recours Tarn-et-Garonne | 2 mois après les mesures de publicité de la signature | Résilier le contrat, l’annuler, moduler dans le temps |
| Recours indemnitaire | Distinct, prescription quadriennale | Réparer le préjudice né de l’éviction irrégulière |
Le recours Tarn-et-Garonne et la règle des moyens
Depuis la décision d’Assemblée du 4 avril 2014, département de Tarn-et-Garonne, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses peut contester la validité du contrat devant le juge du contrat.
Mais cette ouverture large s’accompagne d’une restriction : tous les tiers n’ont pas les mêmes armes.
Deux catégories de tiers, deux régimes de moyens
| Qui | Quels moyens |
|---|---|
| Membres de l’organe délibérant de la collectivité, préfet dans l’exercice du contrôle de légalité | Tout moyen, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge |
| Les autres tiers, dont le candidat évincé | Les vices d’ordre public, et uniquement les manquements aux règles de passation en rapport direct avec l’intérêt lésé |
Un concurrent évincé ne peut donc invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation qui sont en rapport direct avec son éviction. C’est cette notion de rapport direct que l’arrêt Flowbird est venu préciser.
Ce que l’arrêt Flowbird a précisé
Les faits
Un syndicat mixte de transports lance une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’un accord-cadre portant sur le renouvellement du système billettique d’un réseau de transports publics et le développement de son interopérabilité. Par lettre du 14 avril 2017, il notifie à la société Parkeon, devenue Flowbird, le rejet de son offre et l’attribution du marché à un concurrent.
Flowbird conteste la validité du contrat dans le cadre d’un recours Tarn-et-Garonne. Ses demandes sont rejetées en première instance, puis en appel.
Le raisonnement écarté par le Conseil d’État
La cour administrative d’appel avait jugé que Flowbird ne pouvait pas utilement se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de l’attributaire. Son raisonnement : Flowbird avait obtenu la note maximale sur le sous-critère qui rendait l’offre concurrente irrégulière. Elle n’était donc pas susceptible d’avoir été affectée par ce vice, puisqu’elle ne pouvait pas faire mieux sur ce point.
La solution
Par l’arrêt CE, 21 juillet 2022, société Flowbird, n° 456472, le Conseil d’État censure ce raisonnement pour erreur de droit. Le manquement invoqué était bien en rapport direct avec l’éviction de Flowbird, dont ni la candidature ni l’offre n’avaient été jugées irrégulières. L’arrêt de la cour est annulé et l’affaire renvoyée.
Ce que « rapport direct avec l’éviction » veut dire
La formule paraît abstraite. Elle se traduit par un test simple : le manquement invoqué a-t-il pu jouer un rôle dans le fait que le marché ne vous a pas été attribué ?
- Un manquement affectant l’offre de l’attributaire est en rapport direct : si cette offre n’aurait pas dû être retenue, votre éviction en procède.
- Un manquement affectant l’analyse de votre propre offre l’est également : notation erronée, critère appliqué de façon incohérente avec le règlement de consultation.
- Un manquement affectant l’offre d’un troisième candidat classé derrière vous ne l’est pas : sa correction n’aurait rien changé à votre situation.
- Un vice d’ordre public est invocable sans condition de rapport direct, y compris s’il ne vous concerne pas personnellement.
Une précision importante ressort de Flowbird : votre position se défend d’autant mieux que ni votre candidature ni votre offre n’ont été jugées irrégulières. Un candidat dont l’offre était elle-même irrecevable perd une grande part de son intérêt à agir, puisque le marché ne pouvait de toute façon pas lui revenir.
Les délais à ne pas manquer
Trois échéances gouvernent le dossier, et elles ne se compensent pas.
- Le délai de suspension avant signature : onze jours au minimum en cas de notification électronique du rejet. C’est la seule fenêtre du référé précontractuel.
- Le délai du recours Tarn-et-Garonne : deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment de la publication d’un avis mentionnant la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation.
- Le recours indemnitaire : distinct des précédents, il obéit à la prescription quadriennale et peut se mener en parallèle.
Le Cabinet PY Conseil intervient en droit de la commande publique et en droit public aux barreaux de Grenoble et Marseille, pour les entreprises candidates comme pour les acheteurs publics : analyse de la lettre de rejet, identification des moyens en rapport direct avec l’éviction, référé précontractuel en urgence, recours en contestation de validité et action indemnitaire devant le juge administratif.
Votre offre vient d’être rejetée ?
Le référé précontractuel se referme onze jours après la notification. Faites analyser la lettre de rejet immédiatement.
Réserver une consultationQuestions fréquentes
Quels moyens un candidat évincé peut-il invoquer ?
Devant le juge du contrat, il peut invoquer les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, ainsi que les manquements aux règles applicables à la passation qui sont en rapport direct avec son éviction. Il ne peut pas soulever tout manquement : cette faculté est réservée aux membres de l’organe délibérant et au préfet.
Peut-on contester l’irrégularité de l’offre de l’attributaire ?
Oui, dès lors que ce manquement est en rapport direct avec votre éviction. Le Conseil d’État a jugé dans l’arrêt Flowbird que le fait d’avoir obtenu la note maximale sur le sous-critère concerné ne prive pas le candidat évincé de ce moyen, dès lors que ni sa candidature ni son offre n’ont été jugées irrégulières.
Quel recours exercer avant la signature du marché ?
Le référé précontractuel, qui offre les pouvoirs les plus étendus : suspension de la procédure, annulation de la décision, injonction de reprendre la procédure. Il n’est ouvert que pendant le délai de suspension séparant la notification du rejet de la signature, soit onze jours au minimum en cas de notification électronique.
Quel est le délai du recours Tarn-et-Garonne ?
Deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment de la publication d’un avis mentionnant la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation. Ce recours permet de contester la validité du contrat une fois celui-ci signé.
Qui peut invoquer tout moyen contre un contrat public ?
Les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement concerné, ainsi que le représentant de l’État dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, ils ne sont pas soumis à la condition de rapport direct avec un intérêt lésé.
Peut-on obtenir des dommages et intérêts après une éviction irrégulière ?
Oui, par un recours indemnitaire distinct des recours en contestation du contrat, et qui peut être mené en parallèle. Il obéit à la prescription quadriennale. L’indemnisation dépend notamment de la démonstration que vous aviez une chance sérieuse, voire une chance certaine, d’emporter le marché.