Force majeure et marchés publics

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Les marchés publics peuvent actuellement subir d’importantes difficultés d’exécution, en raison de la crise sanitaire du Coronavirus.

Cette crise sanitaire peut parfois être définie comme un cas de force majeure.

Si les critères de la force majeure sont réunis, le Gouvernement a récemment souhaité que les titulaires des marchés publics ne doivent pas se voir appliquer de pénalités et peuvent obtenir la résiliation du marché.

Le titulaire pourrait aussi solliciter une indemnisation des dépenses engagées directement imputables au marché public résilié, à l’exception toutefois du manque à gagner et des préjudices liés à l’immobilisation du matériel et du personnel.

Me Aurélien PY avocat marchés publics à GRENOBLE peut vous assister pour toute problématique rencontrée dans l’exécution d’un marché public pour cas de force majeure.

I – Sur les conséquences de la force majeure sur le marché public :

La Direction des Affaires juridiques du Ministère de l’Économie a produit une fiche technique relative à la passation et l’exécution des marchés publics résultant de la crise sanitaire (voir : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/crise%20sanitaire/Passation_et_exécution_des_marchés_publics_en_situation_de_crise_sanitaire.pdf) .

Celle-ci précise qu’il convient de vérifier si les 3 conditions de la force majeure sont réunies.

« Dans ces situations, les entreprises ne doivent donc pas dans le silence du contrat sur la force majeure se voir appliquer de pénalités, ni quelque autre sanction contractuelle que ce soit. 

Sous réserve de stipulations contractuelles aménageant les cas de force majeure, ceux-ci se constatent au cas par cas dès lors que les trois conditions cumulatives suivantes sont réunies : 

a) L’évènement était imprévisible. Cette condition est remplie en l’espèce. 

b) Cet évènement est extérieur aux parties. Cette condition est également remplie 

c) Le prestataire ou l’acheteur public se trouve dans l’impossibilité́ absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l’exécution de tout ou partie du marché́ public (délais, quantités, respect de certaines spécifications des prestations à réaliser…). 

Il convient de vérifier si la situation résultant de la crise sanitaire actuelle, notamment le confinement, ne permet effectivement plus au prestataire de remplir ses obligations contractuelles. 

Comme le demande le Gouvernement, il est recommandé́ aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnel de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur co contractants sont imputables à un cas ». 

Ainsi, la caractérisation de la force majeure ne devrait donc pas se voir appliquer de pénalités de retard et toute autre sanction contractuelle.  

Il convient ensuite de se référer au CCAG pour vérifier si certaines dispositions sont prévues en cas de force majeure.

En ce qui concerne le CCAGFSC par exemple (voir en ce sens : Arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services), plusieurs articles évoquent la force majeure :

–       L’article 13.3.1 prévoit une prolongation du délai d’exécution.

–       L’article 14.2.5 prévoit l’absence d’application des pénalités. 

–       L’article 31.1 prévoit la résiliation pour événements liés au marché en cas de difficulté d’exécution du marché (Lorsque le titulaire est mis dans l’impossibilité d’exécuter le marché du fait d’un événement ayant le caractère de force majeure).  

Il est important de vérifier dans chaque CCAG et marché si des conditions spéciales sont prévues en cas de force majeure.

Dans l’exemple susvisé, le titulaire ne se verra donc pas appliquer de pénalités de retard, pourra bénéficier d’une prolongation du délai d’exécution du marché public, et le marché pourra être résilié en raison de l’impossibilité d’exécuter le marché.

En effet, la force majeure peut justifier la résiliation du marché lorsque l’empêchement d’exécuter le marché est définitif et/ou que son économie est définitivement bouleversée (voir en ce sens : article L. 2195-2 du code de la commande publique aux termes duquel « L’acheteur peut résilier le marché en cas de force majeure »). 

II – Sur l’indemnisation du titulaire du marché : 

A. Indemnisation des pertes imputables à l’évènement de force majeure :

En revanche, la force majeure, sauf stipulation contractuelle contraire, n’emporte pas de droit à indemnisation du titulaire, sauf en ce qui concerne les pertes subies imputables à l’événement de force majeure.

(voir en ce sens : Fiche de la DAJ « La résiliation unilatérale par l’administration des marchés publics et des contrats de concession », 1er avr. 2019 : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/execution-marches/resiliation-2019.pdf; CE, 8 janvier 1925, Société Chantiers et ateliers de Saint-Nazaire, Rec. p. 28).

B. Pas d’indemnisation du manque à gagner ou de préjudices liés à l’immobilisation du matériel et du personnel

Cela exclue « toute indemnisation du manque à gagner ou d’autres préjudices liés à l’immobilisation du matériel et du personnel provoquée par la désorganisation du chantier »

(voir en ce sens : La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 13, 30 Mars 2020, 2077 ; Commande publique et pandémie : un premier aperçu de l’état d’urgence sanitaire ; Etude par Lucie Cochet  avocate, Fiducial Legal by Lamy).

Le Conseil d’État a ainsi précisé que  » dans une telle hypothèse [de force majeure], aucun manque à gagner n’est pris en compte dans le calcul de l’indemnité due au cocontractant » 

(voir en ce sens : CE, Avis du 26 avril 2018, n°394398,  « relatif à diverses questions de droit des concessions dans le contexte résultant de l’annonce, le 17 janvier 2018, par le Premier ministre de la décision du Gouvernement de renoncer au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes et de procéder à un réaménagement de l’aéroport de Nantes-Atlantique »).

Dans un arrêt du 11 déc. 1991, n° 81588, le Conseil d’État avait déjà jugé que :

« Considérant qu’en application de l’article 27 précité, la S.A.R.L. SONEXA a droit à la réparation des pertes de matériel directement provoquées par le cas de force majeure et subies tant par elle-même que par les entreprises et les sous-traitants qu’elle représente ;

qu’elle ne saurait, en revanche, prétendre à l’indemnisation du manque à gagner, qui est imputable à la résiliation du contrat, ni, faute de justifications permettant d’apprécier le bien-fondé de sa demande, au paiement de sommes que l’une des sociétés représentées a dû régler à l’union pour le recouvrement de la sécurité sociale et des allocations familiales ; 

qu’elle ne saurait non plus prétendre à l’indemnisation des pertes, qui ne sont pas directement imputables au sinistre, engendrées par les immobilisations de matériel et de personnelprovoquées par la désorganisation du chantier soit 1 729 126,90 F toutes taxes comprises en ce qui la concerne et 1 308 265,20 F toutes taxes comprises en ce qui concerne les sous-traitants du marché, qu’il en est de même des frais d’études du marché s’élevant à la somme de 9 708,49 F toutes taxes comprises ».

Ainsi, l’entreprise ne peut toutefois pas prétendre à l’indemnisation imputable à l’immobilisation du matériel et du personnel provoquée par la désorganisation du chantier (voir en ce sens : CE, 11 déc. 1991, n° 81588, Sonexa) et du manque à gagner imputable à la résiliation du marché.

L’indemnisation ne semble possible que pour les dépenses utiles et effectivement engagées pour les besoins de l’exécution des prestations

(voir en ce sens : « 3° Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié; » 

Ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commandepublique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19).

III. En conclusion :

En conclusion, il semble donc possible de bénéficier d’une indemnisation relative aux dépenses engagées et directement imputables à l’exécution du marché, à l’exception de toute indemnisation du manque à gagner ou d’autres préjudices liés à l’immobilisation du matériel et du personnel.

Le caractère peu abondant de la jurisprudence ne permet néanmoins pas de se fonder sur des exemples précis d’indemnisation.

En toute hypothèse, il convient de tenter de déterminer à l’amiable avec la personne publique les conditions d’indemnisation.

Me Aurélien PY avocat marchés publics à GRENOBLE peut vous assister pour toute problématique rencontrée dans l’exécution d’un marché public pour cas de force majeure.

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Ou par téléphone au 06. 79. 33. 53. 96

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