Avenant de marché public

Avr 13, 2021 | Contrats et marchés publics

Les clés pour mieux comprendre l’avenant de marché public

Un avenant de marché public pour modifier les termes initiaux d’un marché public : En matière de marché public, il peut arriver que les termes initiaux d’un contrat en cours de validité qui lient une administration et un prestataire titulaire d’un marché nécessitent d’être révisés et modifiés, on parle alors d’avenant de marché public.

Ces modifications permettent de définir les nouveaux engagements sans devoir lancer de nouvelle procédure de mise en concurrence. Pour qu’un avenant de marché public soit applicable et juridiquement viable, plusieurs règles et principes doivent être scrupuleusement respectés et il est conseillé de se faire accompagner par un avocat expert en matière de contrats publics de façon à ne commettre aucun impair.

AVENANT DE MARCHÉ PUBLIC, UN ACCORD BIPARTITE TRÈS CADRÉ

C’est l’un des postulats de départ d’un avenant de marché public. Pour être considéré comme légal, un avenant doit obligatoirement être co-signé par l’ensemble des parties concernées (la personne publique et le titulaire du marché) et être basé sur un accord commun. L’avenant de marché public ne peut, en aucun cas, ni dénaturer l’économie du marché, ni transformer l’objet du marché, sauf cas exceptionnels exposés dans l’article R2194-5 du code de la commande publique.

LES MODIFICATIONS AUTORISÉES

Un avenant de marché public peut être envisagé lorsqu’il répond à l’une des six conditions prévues par voie réglementaire à savoir ;

• lorsque des clauses contractuelles permettant d’éventuelles modifications ont été prévues dans le contrat initial (ces clauses doivent spécifier en toutes lettres le champ d’application et la nature des modifications possibles ainsi que les conditions dans lesquelles il est possible de les appliquer), 
• lorsque des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires pour le bon achèvement du marché. Dans ce cadre là et dans une limite fixée à 50% du montant du marché initial (article R.2194-3), le titulaire du contrat perçoit une contrepartie financière lui assurant une juste rémunération.
• lorsque surviennent des circonstances imprévues (Code de la commande publique – Article R2194-5),
• lorsqu’il est nécessaire de substituer le titulaire initial du marché par un nouveau titulaire (article R.2194-6) en raison d’une opération de restructuration du titulaire initial,
• lorsque les modifications ne sont pas substantielles, à savoir qu’une modification est qualifiée de substantielle si elle introduit de nouvelles conditions qui, si elles avaient été inscrites dans la procédure de passation initiale, auraient attiré d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ; si elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ; si elle change l’objet du marché et/ou si elle aboutit au remplacement du titulaire initial du marché en dehors des règles prévues dans l’article R.2194-6,
• lorsque les modifications sont de faibles montants (dans la limite de 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux).

LA RÉDACTION D’UN AVENANT DE MARCHÉ PUBLIC NE S’IMPROVISE PAS!

Un avenant de marché public doit impérativement comporter un certain nombre d’éléments lors de sa rédaction, éléments que que l’on peut retrouver de façon exhaustive dans la notice explicative du Ministère de l’Economie et des Finances. Nature de l’acte modificatif, numéro de l’acte modificatif, date à laquelle l’acte modificatif a été notifié au titulaire du marché ou incidences financières sont autant de données que l’avenant doit restituer pour être légal et ainsi éviter les risques de recours.

En résumé, rédiger un avenant de marché public nécessite expertise et méthodologie. Sans le respect d’un certain nombre de règles, la personne publique s’expose à des contestations et à des recours juridiques de la part des titulaires des marchés concernées. Pour réussir la rédaction d’un avenant, l’expertise d’un avocat spécialisé en droit public et en droit des marchés publics est un appui de taille qui permet de respecter le cadre légal et qui garantit la bonne exécution de cette procédure.

Faites appel à Me Aurélien PY pour toute question relative aux avenants de marché public

Le contentieux de l’exécution des marchés publics

Avr 5, 2021 | Contrats et marchés publics

Les contentieux liés à l’exécution des marchés publics en forte hausse

Le contentieux lié à l’exécution des marchés publics ne cesse de se développer. Il est, aujourd’hui, plus important, en volume, que celui du contentieux de la passation des marchés publics.

Parmi les nombreux litiges qui entrent dans son champ, citons, à titre illustratif, le litige né d’une durée excessive de l’exécution du contrat, ou encore, du refus de payer du maître de l’ouvrage.

Face à un tel conflit, il est important d’agir efficacement et rapidement.

Dans ce domaine du droit caractérisé par sa complexité et son évolutivité, à l’amiable comme devant le juge, seul un avocat rompu aux contentieux des marchés publics et de leur exécution saura assurer la défense de vos intérêts.

Les enjeux importants des contentieux portant sur l’exécution des marchés publics 

On nomme « contentieux de l’exécution des marchés publics » les contentieux amiables ou judiciaires qui ont lieu, dans le cadre d’un marché public, après la signature du contrat.

Cette phase de mise en œuvre du contrat public est critique, tant il peut survenir d’évènements ou de comportements générateurs de préjudices, à l’image d’évènements imprévus, de difficultés administratives, financières ou techniques ou de la mauvaise foi de l’une des parties au contrat.  

Cela explique en partie la croissance rapide du volume de ce contentieux ces dernières années. Devant ce phénomène, les autorités normatives et la jurisprudence ont repensé le droit de l’exécution des marchés publics, en particulier l’office du juge.  

Ces évolutions visent à répondre à l’impératif de stabilité des relations contractuelles dans les marchés publics, mais aussi, à assurer l’équilibre entre les pouvoirs exorbitants de l’administration (capable de résilier unilatéralement un contrat public) et le droit à l’équilibre financier du contrat dont jouit le cocontractant. 

Une phase amiable obligatoire lorsqu’elle est prévue conventionnellement

Comme dans de nombreux autres contentieux, la voie amiable, lorsqu’elle est fructueuse, est plus avantageuse pour toutes les parties. En témoigne la prééminence, en pratique, des stipulations imposant des procédures précontentieuses obligatoires, avant de pouvoir saisir le juge. 

Il s’agit, par exemple, de l’obligation d’effectuer un recours administratif préalable, ou encore, d’initier une procédure de conciliation.

S’il ne s’agit pas d’une obligation, les marchés publics font souvent référence aux cahiers des clauses administratives générales (CCAG). 

Ces procédures précontentieuses peuvent ainsi faire obstacle à ce que l’une des parties saisisse directement le juge. D’autant que l’administration n’est pas tenue de mentionner l’existence de ces obligations. 

Une fois ces procédures amiables accomplies, si le litige n’est pas réglé, il est possible de saisir le juge compétent pour faire respecter ses droits. 

Le juge compétent et les voies de recours en matière d’exécution des marchés publics

En matière d’exécution des marchés publics, la juridiction compétente en premier ressort est le tribunal administratif. Ce n’est plus le Conseil d’État, notamment depuis le décret n° 2010-164 du 22 février 2010, relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives. Le juge administratif dispose en effet d’une compétence étendue (les marchés publics ont, selon la doctrine, un « caractère attractif » sur les actes et agissements périphériques). 

La réalité est cependant plus complexe. Dans certains cas, c’est le juge judiciaire qui est compétent. Il faut donc identifier avec soin la cause juridique de sa demande, notamment s’il s’agit d’une obligation contractuelle de droit public ou d’une obligation extracontractuelle. Le litige relèvera également du juge judiciaire, si le litige qui oppose les parties relève d’un contrat de droit privé (c’est notamment le cas si un membre du groupement agit envers le mandataire du groupement).  

Le plus souvent, on se dirigera ainsi vers le tribunal administratif du lieu de l’exécution du marché (article R. 312-11 du code de justice administrative). Notons qu’il est conventionnellement possible de déroger au principe de compétence territoriale posé par cet article. Faute d’indication contraire, les délais sont ceux du droit commun. En matière de plein contentieux, le délai de deux mois n’est opposable que si une décision expresse de rejet a été notifiée à l’intéressé.

Les voies de recours administratives ouvertes après la signature du marché public sont multiples. On trouve notamment le référé contractuel, qui permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité ou de mise en concurrence. Surtout, on trouve le recours indemnitaire, qui représente la majorité du contentieux de l’exécution des marchés publics. Il permet, par exemple, d’obtenir la réparation du préjudice causé par la mauvaise exécution du contrat par l’autre partie.  

Le rôle de l’avocat spécialisé en marchés publics dans la défense de vos intérêts

Face à un litige concernant l’exécution d’un marché public, il est important de vous adresser à un cabinet d’avocat qui maîtrise ce contentieux en perpétuelle mutation, à l’image des modifications importantes apportées par les arrêts « Béziers » du Conseil d’État (CE, 28 décembre 2009, « Commune de Béziers », n° 304802 etCE, 21 mars 2011, « Communes de Béziers », n° 304806) à l’office du juge administratif dans les recours tendant à l’annulation d’un marché public ou d’une décision de résiliation du contrat. 

Devant le tribunal, pour obtenir gain de cause, il faut réussir à prouver le caractère réel, certain et direct du préjudice subi. Par exemple, si un constructeur voit son intervention sur le chantier prolongée, il devra prouver, dans le cadre d’un recours indemnitaire, que le préjudice subi est réel, certain et direct. Cela demande une excellente maîtrise de la discipline. 

Enfin, des évènements imprévisibles peuvent affecter en profondeur le contentieux de l’exécution des marchés publics. Dans le contexte actuel de crise sanitaire, l’exécution des marchés publics fait parfois face à des difficultés exceptionnelles. Lorsque le régime de la force majeure est retenu (critères d’imprévisibilité, d’extériorité aux parties et impossibilité absolue de poursuivre l’exécution du contrat) il exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle.

Contactez votre avocat !

En raison des mesures d’urgence sanitaire, vous n’avez pu remplir certaines de vos obligations contractuelles et vous avez besoin d’un avocat pour que la force majeure soit retenue ? Un contrat public a été conclu pour une durée excessive et vous estimez avoir subi un préjudice ? Vous avez besoin d’un avocat compétent en matière de marchés publics ?

Délégation de Service Public et exigence de loyauté des relations contractuelles

Août 3, 2020 | Contrats et marchés publics

Le principe de loyauté des relations contractuelles

Dans un récent arrêt, le Conseil d’Etat fait application du principe de loyauté des relations contractuelles.

En droit, aux termes de l’article L 1411-2 du code général des collectivités territoriales, la convention de délégation de service public doit prévoir le montant ou le mode de calcul de la redevance à verser au délégataire.

Pour autant, le Conseil d’Etat vient de juger que l’absence d’une telle stipulation ne rend pas le contrat illicite et n’affecte pas les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement.

L’exigence de loyauté des relations contractuelles conduit à ce que les défauts du contrat soient particulièrement graves pour que le juge en écarte l’application.

En l’espèce, par un arrêt du 10 juillet 2020, la haute juridiction rappelle que : « Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel« . 

Puis il relève que la Cour précédemment saisie « a souverainement relevé que cette convention prévoyait le versement d’une redevance à la commune sans comporter de stipulations portant justification du montant ou du mode de calcul de cette redevance et en a déduit la méconnaissance des dispositions précitées de l’article L 1411-2″.

L’ avis du Conseil d’Etat sur le principe de loyauté des relations contractuelles

Pour autant, le Conseil d’Etat juge qu’ « Une telle omission, qui ne donne pas un caractère illicite au contrat ni n’affecte les conditions dans lesquelles les deux parties ont donné leur consentement et peut, au demeurant, être régularisée, n’est pas de nature à justifier, en l’absence de toute autre circonstance particulière, que dans le cadre d’un litige entre les parties, l’application de ce contrat soit écartée« .

Ainsi, l’arrêt de la Cour d’appel est annulé en ce qu’elle a commis une erreur de qualification juridique en considérant que le vice susvisé constituait un vice d’une particulière gravité justifiant l’inapplication de la convention en litige.

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